７．損害賠償額の予定・違約金条項はあるか？
これは裁判実務に接しないと気が付かない問題かもしれません。
買主に対して何かを請求したい場合、理論的に考えていくと、①売掛金などの請求権の発生根拠があるか、②発生するとして具体的な金額はいくらか、の２つの問題を検討する必要があります。
通常の売買取引であれば、商品代金が定まっていますので、①②の問題は意識されることなくクリアーできることが多いです。
しかしながら、例えば、請負などの場面において、仕掛かり（製作途中）状態で契約解消となった場合、成果物に対する報酬（売上）はいくらかという算定が、注文主と請負主とで意見が割れてしまう場合があり、請求したくても具体的な請求額が分からないため、請求することが難しいという場面に遭遇したりします。
この様な場面に備えて、どこどこの工程まで業務したにもかかわらず契約解消となった場合には違約金として●●円支払うという条項を設けておくと、上記②の問題を容易にクリアーすることができ、早期の売上回収を実現することが可能です。
つまり、この条項は、売上を回収するに際してハードルとなる、②具体的な金額はいくらかという問題をクリアーすることを実現する条項となります。
８．【優】連帯保証人条項はあるか？
連帯保証人の制度については批判もあるところですが、やはり債権回収の場面を考えれば、効果的な条項であることは否定できません。
要は、法人のみならず、社長などの個人や第三者を連帯保証人として担保に取ることで、「逃げることはできない」という心理的効果を付与することで、売上回収の実効性を図る目的で、当該条項を設けることになります。
９．合意管轄条項は必要か？
これも裁判実務を経験しないことには気が付かない問題なのかもしれません。
たいていの契約書では、一番後ろの当たりに「紛争が生じた場合には××裁判所を管轄の裁判所とする」という条項が設けられています。
さて、何らかの事由により、いざ売上を回収するために訴訟を行うぞ！となった場合、遠方の××裁判所にしか訴訟提起ができないとなると、出廷するまでの交通費等の経費や時間を食ってしまうこととなり、事実上、訴訟という回収手段を断念せざるを得ない場合が想定されます。
したがって、合意管轄条項を設けるのであれば、自分の近くの裁判所を定めるのがベストとなるのですが、それでは話がまとまりません。
そこで、合意管轄条項については、思い切って削除してしまうというのが賢い選択肢となります。削除するとどうなるの？と思われるかもしれませんが、この場合、民事訴訟法に従って管角問題は決定されますので、結論として、売主の最寄りの裁判所に訴訟を提起することができます。
つまるところ、売上の回収のための選択肢の１つである訴訟という手段について、実効性を持たせためにはどうすればいいか、という視点で考えていただければと思います。
１０．署名押印欄は確認したか？
契約書を徴収しているから大丈夫と思っていたところ、先方より、そんな契約書は知らないよ…と言われる場面に遭遇した方もいれば、これから出くわしてしまう方もいるかもしれません。
何故、上記のような言い分が出てくるかといいますと、例えば買主が法人であれば、法人を代表する者は社長、すなわち代表取締役である以上、「●●株式会社 代表取締役○○」と署名されるのが大原則です。しかし、この様な署名がなされていない場合、例えば、社長ではない一担当者が署名したに過ぎない場合や単に社長の個人名だけが署名された場合、果たして正式な法人の署名といえるのか疑義が生じます。このため、上記のような反論が出てくるのです。
法人取引であれば、「●●株式会社 代表取締役○○」という署名をもらうこと、個人事業主との取引であれば「●●（屋号）こと○○（代表者名）」という署名を必ずもらうようにしましょう。
そして、署名ではなく記名（ゴム判とかプリントアウトされただけの文字）の場合には、必ず代表印をもらうようにするべきでる（もちろん、署名の場合であっても代表印はもらって下さい）。
要は、せっかく証拠としての書面を徴収するのであれば、きっちりしたものを徴収することで、早期の売上回収の実現を図ることを目的としたチェック項目となります。
※上記記載事項はあくまでも当職の個人的見解をまとめたものです。環境の変化により解釈の変更などが生じ得るため、内容の絶対的保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
]]>前回は、「所有権留保条項」、「期限の利益喪失条項」、「契約解除条項」を解説しました。
今回は、若干優先度は落ちますが、あると便利な条項である「相殺予約条項」、「債権譲渡禁止条項」、「担保提供義務条項」について解説を行い、売上金を回収するための術をチェックして頂ければと思います。
４．相殺予約条項はあるか？
相殺については、お互い債権債務を持っている場合に差し引きしましょう…ということで日常的に用いられているかと思いますが、「相殺予約」となると意味が分からなくなるかもしれません。
例えば、売主が買主に対して、たまたまお願いしていたことがあり５月末に支払わなければならないとします。一方で、売主は買主に対し、６月末が支払期限となる売掛金を持っていたとします。
さて、今般、５月中旬の段階で買主が信用不安を起こした場合、このままでは、売主は５月末支払い分と６月末売掛金とを相殺することができません。つまり、支払うだけ支払って、後で回収できずに泣き寝入り…という最悪の事態も想定されるのです。
この様な事態を回避するために、お互いが債権債務を有することになった場合には、支払期限到来の有無を問わず、相殺が出来る旨の約定を設けておきます。
つまり、懐を痛めることなく、売上金の回収を実現する手段を確保するために、相殺予約条項は役立つことになります。
なお、相殺を実現するための一番のネックは「期限の利益」を相手方に付与していることですので、「２．期限の利益喪失条項」を設けることで、相殺予約の条項をあえて規定しなくてもある程度は実現可能です。
ただ、期限の利益喪失条項以外の事由であっても、極論すれば特段の問題がない場合であっても、相殺勘定にすることで支払いの利便性を図る（結果的に売上の回収を実現できる）ことができますので、設ける必要性はなお高いと考えていただければと思います。
５．債権譲渡禁止条項はあるか？
これは、上記「４．相殺予約条項」と深い関係がある条項となります。
相殺とは「お互いに債権債務がある状態」であることが大前提となります。しかしながら、買主が売主に有する債権を第三者に譲渡してしまった場合、売主と買主双方において債権債務がある状態ではなくなってしまいます。つまり、相殺が出来ない状態となってしまうのです。
要は、売上金の回収方法として、自分の懐を痛めない形をとるために相殺予約を用いるのですが、その実効性を担保することを目的として、債権譲渡禁止条項を設ける意義があるということになります。
６．担保提供義務条項はあるか？
この条項は読んで字の如くであり、ある事由が生じた場合には担保を提供するよう要求できる条項となります。
ところで、この条項それ自体は実はあまり実効性はありません。
というのも、この条項を発動するのは、たいてい買主が信用不安となったときなのですが、信用不安に陥っている以上、提供できるような担保はありません（主要な財産は銀行が押さえています）。また、買主が拒否すれば、それ以上は法的に追及しようがない（何か適当な担保をよこせ！と裁判することができない）からです。
では、何のために設けるかといいますと、実は「２．期限の利益喪失条項」を補完するためです。
すなわち、期限の利益が喪失する場合は、民法１３７条というところに一応規定があります。民法１３７条の規定だけでは、とてもじゃありませんが売上の回収に役立たないため「２．期限の利益喪失条項」を設ける必要性があります。ただ、民法１３７条は「担保提供義務があるのに、しない場合は期限の利益を喪失する」と規定されていますので、この条項を入れておくことで、万一、期限の利益喪失条項で対応策をとれない場合であっても、担保提供義務違反＝民法１３７条違反で期限の利益喪失という効果を得ることができるのです。
したがって、この条項も、スピードが大事と言われる債権回収の場面において役立つことになります。
※上記記載事項はあくまでも当職の個人的見解をまとめたものです。環境の変化により解釈の変更などが生じ得るため、内容の絶対的保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
]]>今回と次回、次々回で、「売上金を回収」することに焦点を当てた、契約書チェックの仕方を解説します。
まず、大まかには、チェックポイントは次の９つの条項と１項目の合計１０個となります。
なお、全ての条項が揃っている契約書は正直珍しいですし、取引の力関係なども作用しますので、実際には全ての条項を揃えることは難しいが実情です。
そこで、中でも特に設けた方が良いと思われる条項については、【優先】と付けています。
１．所有権留保条項はあるか？
所有権留保とは、商品代金全額を支払うまでは所有権は買主に移転しない（売主に留保したまま）ことを定めた条項のことを言います。
例えば自動車をローンで購入したときに車検証を見ていただければイメージがつきやすいかと思うのですが、「所有者」欄にはディーラー名が記載され、「使用者」欄には購入者の名前が記載されています。これは所有権留保が行われている状態となります。
ところで、所有権留保条項がなぜ売上の回収に役立つのでしょうか？
それは、所有権を持つ売主に「商品を返せ！」と言われてしまったら買主は困ってしまう（事業ができなくなってしまう）、つまり心理的なプレッシャーを与えることができますので、その分、買主としては他の債権者より優先的に支払おうとする動機となるからです。
要は、資金繰りが苦しくなった場合、買主としては、多々ある債権者の中から（勝手に）優先順位を決めて支払いを行うことになるのですが、その優先順位を引き上げる事実上の効果をもたらすのです。
債権回収のコツは心理戦なんて言われたりしますが、この心理的効果を狙ったのが所有権留保条項となります。
なお、若干専門的な分野となりますが、所有権留保条項を設けることで、買主が法的な倒産手続きに入った場合、別除権という形で商品を取り返すことができる場合があること（損失拡大を防止できること）、第三者が商品に対して強制執行手続きを行った場合に異議申立を行うことで、第三者に商品を持って行かれないようにすること等の法的な効果も期待できます。
２．【優先】期限の利益喪失条項はあるか？
まず、ここでいう「期限の利益」の意味について確認します。
例えば、支払いは１ヵ月後という約束で商品が引き渡された場合、売主は売掛金を、買主は商品を取得します。つまり、商品引渡と同時に商品代金を支払わなくても良いという意味で、買主は「メリット（＝利益）」を得ています。このことを「期限の利益」といいます。
裏を返せば、売主は支払期限を待つ＝後払いを認めるという意味で与信していることになるのですが、買主が信用不安を起こした場合、いち早く回収に走りたいというのが売主の心情です。
しかしながら、法律上、「期限の利益」がある場合、買主より「いや、支払期限は○月○日だから支払うことはできない」と言われてしまった場合、売主としては法律上の対抗策を取ることができない状況に追い込まれてしまいます（つまり我先にと追い込みをかける他の債権者の動きを、支払期限が来るまで指をくわえて待つ…ということになります）。
これでは売主としては困りますので、買主の期限の利益を剥奪する条項を設けることで、動きを取れるようにする必要があります。これを実現するのが、期限の利益喪失条項です。
例えば、監督官庁より営業停止処分を受けた場合とか、１回目の不渡り処分を出した場合とか、差押えを受けた場合など、買主が信用不安を起こしたと見ることができる事由を具体的に列挙し、当該事由に該当した場合は期限の利益を喪失する旨定めることになります。
債権回収はスピードが大事と言われますが、このスピードを実現することで売上の回収を図ることを目的とする条項となります。
３．【優】契約解除条項はあるか？
例えば、買主が特別な契約違反を起こしたわけではない、しかし信用不安を起こしており、このまま商品を売り渡しても実際に支払ってくれるか分からない…という場面があったとします。
この場合、契約解除条項が無いことには、売主は、不安を感じながらも商品を売り渡さなければならない法的義務を負います。しかしながら、もしその不安が的中したのであれば、悔やんでも悔やみきれないことだってあり得ます。
そこで、契約違反（法律上は債務不履行といいます）があるわけではないが、某事由に該当する場合には契約を解除することができる旨定めておく必要があり、それを実現するのが契約解除条項となります。
ちなみに、契約解除条項は上記「２．期限の利益喪失条項」と重複することが多い、つまり信用不安と見ることができる事由を具体的に列挙することが一般的です。
契約解除条項は、主として将来的な損失拡大を防止するという側面が強いのですが、将来的な取引停止を持ち出すという事実上武器を手に入れることで、買主に対する支払いへの心理的圧力をかける効果もあります。
すなわち、商品を取得できない買主は、事業を継続することが困難である以上、何としてでも商品を取得したいと考えることが通常ですので、契約を解除されないよう、他の債権者に優先して支払いを行ってくることが期待できる場合もあり得るのです。
従って、売上の回収を実現するための心理的効果を狙う観点から、契約解除条項を定めておく意義があります。
※上記記載事項はあくまでも当職の個人的見解をまとめたものです。環境の変化により解釈の変更などが生じ得るため、内容の絶対的保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
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「法律は果たして会社の利益のために役に立っているのか？」という疑問を持たれる社長は多いと思います。
確かに、法律遵守によって利益は生みません。また、むしろ思い負担感があるのも事実です。
ただ、だからといって法律を無視しても良いということにはなりません。
この対立する問題を少しでも解決するべく、利益を生み出す法律テクニックを解説できないかと思い、連載記事を配信することにしました。
基本コンセプトは次の通りです。
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利益とは「売上－経費」で算出されます。
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なお、ブラックなことや抜け道的なものを解説する趣旨ではありませんので、この点はご留意願います。
２．目次
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ネットショップのオーナーは商品の在庫を持たず、ネットショップで注文が入った時点で、メーカーや卸売り業者から商品を直送させるネットショップの運営方法の一形態のことを言います。
ところで、平成２３年１０月２８日（平成２４年５月９日改訂あり）に消費者庁より公表された「インターネット消費者取引に係る広告表示に関する景品表示法上の問題点及び留意事項」（以下「ガイドライン」といいます）を参照すると、次のような解説が行われています。
第２ ドロップシッピングが景品表示法上問題となる場面
１ ドロップシッピングは平成２０年に東京都が特定商取引法に基づく行政処分を行ったことで、一種の消費者被害のようなイメージがつきまとっています。
このためか、最近ではドロップシッピングの話が余り出てこなくなってきました。
２ 上記の通り、ドロップシッピングに対し、消費者保護のための法律である特定商取引法が適用されたことで、ネットショップのオーナー＝ドロップシッパーは事業者としての意識が薄いかもしれません。
しかしながら、ネットショップの運営者、すなわち商品・役務の販売者には変わりありませんので、当該ネットショップを利用する者から見れば「事業者」となります。
従って、景品表示法上の適用があることになります。
上記ガイドラインによれば、次のような留意事項が記載されています。
第３ 問題となる具体的事例
上記ガイドラインによれば、次のような事例が掲載されています。
第４ その他
１ 上記第２での述べた通り、ドロップシッピングについては、特定商取引法上の業務提供誘引販売取引に該当するとして、東京都がDSPに対し行政処分を行いました。また、平成２３年３月２３日の大阪地方裁判所は、ドロップシッパーの業務内容からすれば、実質的なネットショップの運営者はDSP側にあるとして、特定商取引法上に基づくクーリングオフを認める判決を言い渡しました。
以上のことから、ドロップシッピングについては、消費者被害としての位置付けが強くなってきています。
ただ、気を付けなければならないのは、ドロップシッピングと一言でいっても、様々な取引形態があると考えられますので、全てが特定商取引法上の業務提供誘引販売取引に該当する訳ではありません（上記大阪地裁の裁判例でも触れられているところです）。
したがって、安易にドロップシッピングを始めようとは思わない方が無難です。
２ ネットショップ利用者からすれば、ドロップシッピングか否かは分からないのが実情です。
したがって、対利用者との関係では、ドロップシッパーはどこまで行っても売主（販売業者）となりますので、
等の法的責任を負うことになります。
一時期、「在庫を持たずに商売を始めることが可能！」というフレーズに躍らされて、ドロップシッピングに挑戦する人が続出したのですが、売主（販売業者）意識を持たないまま、顧客との間でトラブルになった人もいるようです。
３ ドロップシッパーは販売業者であり広告主でもある以上、取扱商品に関する各種の業法が適用されることとなります。例えば、いわゆる健康食品に関係する薬事法や健康増進法、中古品に関係する古物営業法などの適用があり得ますので、この点についても留意する必要があります。
※上記記載事項はあくまでも当職の個人的見解に過ぎず、内容の保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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もっと広告・表示に関する法律を詳しく知りたい
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
]]>借入金が返済できない場合に、事業継続が難しくなるリスクが発生するのは分かっていますが、それ以外に、借入金があることで生じうるリスクには何があるのか、教えて下さい。
＜ポイント＞
キャッシュフロー経営を意識するように言われてから久しいですが、事業活動に要する資金を準備するためには、どうしても借入が必要となってきます。そして、借入後の返済段階になって、どうしても色々と条件変更を行いたい場合が出てきます。
この場合に、リスクに関する知識を持ち合わせているか否かで、出ていくキャッシュが大きく異なる場合があります。
＜解説＞
社長（以下「社」） ：えーと…。あれをこうして…。
弁護士（以下「弁」） ：何だか大変そうですね…。
社 ：あ、先生もう来てたんだ。いや、金策を考えていてね。
弁 ：返済が難しいんですか？
社 ：いや、そうではなくて、新規事業への投資をしたくてもなかなかお金を回すことができなくて…。
弁 ：なるほど…。返済方法を見直すことで、お金を動かすことはできませんかね。
社 ：そんなことできるの？
弁 ：そうですね。例えば、いわゆるノンバンクと呼ばれる商工ローン等からの借入はありませんか。
社 ：そういえば長いこと返済し続けているなぁ。
弁 ：なるほど。場合によっては「利息の払いすぎ」ということで、借入額を減らすことが出来るかもしれませんね。
社 ：どういうこと？
弁 ：一昔前の商工ローン等の借入利率は利息制限法を越えるものが多かったようです。そして、現在の裁判実務からすると、利息制限法を越える利率はまず認められることは無いと考えられています。
従って、利息制限法に基づく利率を適用することで、払いすぎた利息を元本への支払いに充当し、現在借入額の圧縮を図れる可能性があるかもしれないということです。
社 ：これってTVCMや交通広告で見かける過払いってやつかい？
弁 ：そうです。考え方は全く同じです。
社 ：じゃ、ちょっとその辺りの計算とかは手伝ってくれるかな。
弁 ：了解しました。
社 ：ところで、債務の圧縮幅によっては、他の借入先への繰上げ返済を考えているんだけど、どう思う？
弁 ：繰上げ返済自体は別に問題ないかと思います。
ただ、繰上げ返済（期限前返済）を行うのであれば、事前に契約書（取引約定）を見ておかないと、思わぬ金銭負担があるかもしれません。
社 ：何？その思わぬ金銭負担って？
弁 ：よくあるのが繰上げ返済を行う場合に、一種の違約金として元本以外の金銭負担が必要になっていることが多いんです。
社 ：先に返済してあげるのに…、そんなことってありなの？
弁 ：まぁ…金融機関も一定の返済期間中に一定の利率を支払ってもらうことで、儲け・利益を得ているので、金融機関にとっては、その儲け・利益を一方的に奪われる以上、やむを得ない措置ではないかと…。
社 ：なかなか上手くいかないなぁ。。。
あ、そう言えば、今はまだ何も無いけど、知人の連帯保証人にもなっているんだけど、どうなっていくのかなぁ。
弁 ：その知人とは連絡は取れますか？
社 ：連絡は取れるし、パッと見では、普通に仕事しているようだね。
弁 ：安易に保証人にならないことが一番なのですが、保証人になっている以上、やはり主債務者の日常動向には注意を払うべきではないかと思います。
また、ある意味、裁判覚悟のところもありますが、根保証の場合、ある程度補償の範囲を限定するような救済裁判例もありますので、その場合には、是非声をかけて頂ければと思います。
社 ：分かった。とりあえず、知人の動向を探るべく、久しぶりにご飯に誘ってみるよ。
上記記載事項は当職の個人的見解が含まれており、内容の絶対的な保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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経営上の問題を解決したい、その他個別具体的に相談したい方…
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大まかなイメージとしては、商品・サービスに関する割引価格や特典がついたクーポンを、期間限定で販売するマーケティング方法のことを言います。
ちなみに、ここでいう「フラッシュ」とは点滅の意味では無く、株式取引などで用いられるフラッシュオーダー、すなわち短期とか素早くという意味合いになります。
ところで、平成２３年１０月２８日（平成２４年５月９日改訂）に消費者庁より公表された「インターネット消費者取引に係る広告表示に関する景品表示法上の問題点及び留意事項」（以下「ガイドライン」といいます）を参照すると、次のような解説が行われています。
第２ フラッシュマーケティングが景品表示法上問題となる場面
１ フラッシュマーケティングについては、平成２３年の新年早々に話題となった「スカスカおせち料理」事件で世間に認知された感がありますが、あの事件では、広告画面上に掲載されていたおせち料理の中身（構成品目）と、実際に届いたものとがギャップが一目瞭然の状態でした。
この様な「実際のものより著しく優良であると誤認」を与えた場合には、景品表示法上の優良誤認の問題として処理されることとなります。
２ また、フラッシュマーケティングの特徴は、何と言ってもその割引率にあるのですが、この割引率、すなわち通常価格と割引価格という二重の値段表記は「二重価格表示」に該当します。二重価格表示それ自体は禁止されていませんが、もともと存在しない通常価格をでっち上げ、あたかも割引率が大きいように見せかける広告手法をとった場合、「実際のものよりも著しく有利との誤認」を与えることになりますので、景品表示法上の有利誤認として処理されることとなります。
なお、どの様な「二重価格」が景品表示法上問題となるのかについては、公正取引委員会（※現在は消費者庁が所管）が公表している「不当な価格表示についての景品表示法上の考え方」というガイドラインがありますので、そちらを参照して下さい。
３ ちなみに、上記ガイドラインは非常に微妙な言い回しとなっていますが、いわゆるフラッシュマーケティングを実施するためのクーポン発行会社（WEB管理会社）は、直ちに景品表示法違反として処理されるわけではないと考えられます。
なぜならば、クーポン発行会社は直接商品・サービスを供給する事業者では無い以上、景品表示法でいう「表示」を行ったとは言えないからです。
もっとも、上記ガイドラインは、「クーポン発行会社は、自らのクーポンサイトに店舗等の商品・サービスを掲載するに際して当該商品・サービスの自らのクーポンサイト以外における販売の有無等を確認し、販売されていないなどの場合には掲載を取りやめるなど、景品表示法違反を惹起する二重価格表示が行われないようにすることが求められる」と指摘しており、優良誤認・有利誤認表示に主導的に関与していた場合には、商品・サービス提供事業者一心同体であるとし処断される可能性もあることから、注意が必要です。
第３ 問題となる具体的事例
上記ガイドラインによれば、次のような事例が掲載されています。
第４ その他
若干広告法の観点から離れてしまいますが、留意しておきたい事項を記載しておきます。
１ 利用者（消費者）
事例としてはあまり多くはありませんが、割引チケット・クーポンを購入するという性質があることから、クーポン発行会社より先に代金を支払うような形態になっているところもあるようです。
この様な形態は直ちに違法と言うわけではありませんが、割引チケット・クーポンは資金決済法上の前払式支払手段（昔のプリペイドカード法でいう前払式証票）に該当します。このため、クーポン発行会社は資金決済法に基づく行政への届出や供託義務があるのですが、一部遵守していないクーポン発行会社も存在するようです。
前払でお金を支払ったにもかかわらず、割引チケット・クーポンが利用できなかった…という被害を避けるためにも、当該業者の評判を探るのはもちろん、必ず資金決済法上の対処が行われているかチェックするのが無難と思われます。
２ 商品・サービス提供事業者（広告主）
（１）フラッシュマーケティングの魅力は一定程度の顧客を呼び込めることです。ただ、割引チケット・クーポンを発行することによる集客ですので、典型的なボリュームディスカウントになります。商品・サービスの存在を知ってもらうアピール手段として有用であることは間違いないかと思いますが、利益が出るのか、安売り狙いの顧客ばかり集めることが中長期的戦略として吉と出るのかについては、よくよく考えるべきかと思います。
クーポン発行会社の担当者からは、メリットばかり強調された資料や説明を受けることが多いと思われますが、「後で話が違う」と言っても、法的に救済することは難しいのが実情ですので、この点はよく留意して欲しいと思います（中小零細企業や個人事業主はあくまでも事業者であり、消費者救済のための消費者契約法のような救済のための法律は存在しません）。
（２）悪質なクーポン発行会社が存在するようであり、割引チケット・クーポンを発行するための条件である最低販売数を水増し操作するところがあるようです。
あるいはそこまで「あからさま」ではありませんが、クーポン発行会社の裁量により最低販売数を途中で変更できる旨の規定が置かれているところもあるようです。
これらの目的は、割引チケット・クーポン発行を成功させることによって、商品・サービス提供事業者（広告主）より広告費等を徴収することにありますが、当然のことながら来客数・利用者数は伸び悩みますし、費用対効果が見込めないこととなります。割引チケット・クーポン発行数＝来客数・利用者数とはなりませんので、その点の経営判断を行いつつ、フラッシュマーケティングの利用を検討する必要があるのではないかと思われます。
※上記記載事項はあくまでも当職の個人的見解が含まれており、内容の絶対的保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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＜ポイント＞
雇用の流動化や権利意識の変化など色々な要素が絡み合っていますが、労務問題は増加しています。
外国人採用に際しての事前チェック、派遣労働者との付き合い方、休日取得と処理、労働条件の変更と同意など、勘違いしやすい問題について解説を行います。
＜解説＞
社長（以下「社」） ：雇用管理というか、労働問題って知れば知るほど身動きが取れなくなってしまうねぇ。
弁護士（以下「弁」） ：後から指摘されて、初めて会社側は知ることになる…というパターンが多いので、最初はその様に思ってしまうかもしれません。
社 ：労働組合への対応、未払い残業問題と教えてもらったけど、他に気を付けたい労働問題ってあるかい？
弁 ：そうですね。最近増加している外国人の採用については、まだまだ誤解が多いので気を付けたい分野かもしれません。
社 ：具体的には？
弁 ：端的には「不法就労」の問題です。
外国人従業員を採用するに際しては、在留期限はもちろん、就労が認められる在留資格を有しているか原本で確認することが必須だと思います。
また、在留期間の更新手続きにも留意する必要があります。
社 ：在留期限のチェックだけではダメなの？
弁 ：そうです。
日本国内に在留できるかという点と、日本国内で就労できるかという点は全く別問題となります。
社 ：そうなのか…。
弁 ：あと、研修生・実習生名目であっても労働基準法や最低賃金法等の労働法令が適用されることに留意する必要があります。
社 ：留学生とかを低賃金のアルバイト感覚で雇うと問題が生じるわけ…。
弁 ：場合によっては不法就労に助長したとして、厄介な問題に巻き込まれてしまいます。
社 ：他にはあるかい？
弁 ：そうですね、長期で働いている派遣労働者はいませんか。
社 ：いるなぁ…。貴重な戦力になっているよ。
弁 ：派遣労働者の業務を検討する必要がありますが、受け入れ可能期間の問題や期間経過後の直接雇用の申し入れ義務などがあります。派遣労働者の意向もありますが、派遣会社とも要確認かと思います。
社 ：なるほど確認しておくよ。ところで、派遣で思い出したんだけど、偽装請負ってなんだい？
弁 ：労働者派遣契約に基づかない＆自社雇用従業員ではない者に対して、直接指示命令を行っている場合における、受入会社と当該労働者との関係をいいます。
法律論としては、受入会社が当該従業員を雇用する会社に要請を行い、当該会社が当該従業員に指示命令を行う「二段構え」が必要となるのですが、これをすっ飛ばして直接指示命令を行ってしまうため、派遣法違反の偽装請負とされてしまいます。
社 ：他社従業員を直接指示命令してはダメと言うことか。そうすると、業務委託や請負形式による個人事業主の場合は直接指示命令してもOKということだよね。
弁 ：確かに建前論としてはその通りです。
ただ、個人事業主の場合、往々にして「本当に個人事業主なのか？」、つまり「実質は労働者ではないのか」という問題が絡んできますので、注意が必要です。
社 ：限界ラインが曖昧になると言うことだな。
弁 ：そういうことです。
社 ：あとは何かあるかい？
弁 ：そうですね…。古典的な勘違いと言われている、労働条件の変更に関して「従業員から同意を取れば問題なし」ということや、最近流行のライフワークバランスに関連した「振替休日と代休」の勘違いですかね。
社 ：うん！？まず１つ目だけど、相手の同意を得ている以上、問題無いんじゃないの？
弁 ：労働法のややこしいところは、その大原則論が修正されている点です。
すなわち、就業規則が存在する場合、労働条件の内容が労働者にとって就業規則の条件の方が個別の同意書の条件よりも良いという場合、いくら個別の同意書を取ったからといっても無効とされてしまうんです。
社 ：そうなのか！！
弁 ：なので、就業規則に定めている労働条件を下回る場合には、就業規則それ自体を変更する必要がありますので、注意が必要です。
社 ：２つ目の「振替休日と代休」の勘違いとは？
弁 ：これもありがちな間違いなのですが、休日に働いてもらった代わりに平日に休みを取らせただけでは「振替休日」に該当しない可能性があります。つまり、休日割増賃金を後で支払わされるリスクが生じえます。
社 ：！？
弁 ：つまり、「振替休日」は事前に休日となる日（本来の勤務日）を定めた上で、本来の休日に働いてもらうことです。
予め定める以上、この場合は休日割増賃金の支払い義務はありません。
裏を返せば、事前に休日となる日を定めなかった場合には「代休」に過ぎませんので、休日割増賃金を支払う必要があります。
したがって、振替休日に該当するよう予め手続きを踏む必要があります。
社 ：似たような用語だけど、大きく意味が違うんだね。これは勉強になったわ。
上記記載事項は当職の個人的見解が含まれており、内容の絶対的な保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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経営上の問題を解決したい、その他個別具体的に相談したい方…
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]]>第５ 情報の開示＆提供
１ 開示禁止の違法情報、開示が微妙な有害情報
２ 情報開示・提供による法的問題
（１）名誉（信用）毀損
（２）プライバシー侵害
（３）肖像権侵害
（４）不正競争防止法上の営業秘密不正開示
（５）著作権侵害
３ 情報の共同利用（NDA、情報の帰属、成果物の帰属、知的財産権の帰属など）
４ 情報の商業的利用
（１）迷惑メール規制二法
（２）景品表示法
１ 開示禁止の違法情報、開示が微妙な有害情報
例えば、他者との商品比較情報を発信した場合、比較広告という手法自体は適法なので原則問題ありません。
しかしながら、訴求力を重視すればするほど、違法とまでは言い切れないものの、比較された他者のみならず消費者まで不快と感じる有害情報となり、名誉や信用を毀損するものとなれば違法情報となります。
つまり、情報の開示・提供の仕方一つで、適法になったり違法となったりすることを意識して頂ければと思います。
なお、ここの分野については、古典的には憲法の表現の自由（憲法２１条）で論じられていますので、学問的な研究を行う場合には、憲法を参照する必要があるかと思います。
２ 情報開示・提供による法的問題
では、情報の開示・提供を行う際に、どういった点に気を付ければよいのかとなるのですが、TPO等によって変わってくるため、考えればキリがありません。そこで、よく問題となってくるパターンとしてレジュメでは５つ記載しました。
（１）から（３）については、よくあるパターンとして、自己の主観的正義感情からすれば、「こいつは許せない！」という人がいた場合に、賛同を募るあるいは制裁を加えるという目的で、許せない人物の顔写真や連絡先、非行事実をWEB上にアップロードするという事例です。顔写真を無断掲載している時点で肖像権侵害ですし、連絡先を無断掲載していることはプライバシー権侵害、非行事実が例え真実であったとしても公表して良いかは全く別問題ですので、原則的には名誉毀損が成立します。
これを匿名や電子掲示板で行う人もいますが、法律上は色々と問題がありますし、いつかは我が身に返ってくることですので、やめた方が良いでしょう。
次に（４）の不正競争防止法の営業秘密不正開示については、レジュメの営業秘密侵害行為類型の図を見てください。先ほどは営業秘密の不正取得は違法であると説明しましたが、不正取得した営業秘密を開示する行為等も禁止されています。
最後に（５）の著作権侵害ですが、これはよくありがちでして、例えば、私のような士業であれば、クライアントへの説明資料すなわち情報発信として、書籍の一部をコピーして渡すとか、ネット上の記載をそのままコピペして回答する等の行為です。
理論上は著作権侵害であり、あとは例外要件である「引用」とか「私的複製」に該当しないかを検討することになるのですが、仕事上での使用である以上、私的複製に該当することは考えにくいですし、引用であれば、引用としての要件を充足するかの検討が必要となります。
※「引用」が認められるための要件
著作権法上は、公表された著作物であること、公正な慣行に合致すること、引用の目的上正当な範囲内であること、とされています。抽象的な規定であるため解釈に幅があるのですが、最低でも、非公表ではなく、出所の明示を行い、明瞭に区分され、引用が従たる関係に立つことの４つは満たす必要があるかと思われます。
３ 情報の共同利用（NDA、情報の帰属、成果物の帰属、知的財産権の帰属など）
今日は士業の方、特に税理士の先生方が多いかと思いますので、是非、クライアントより相談を受けた場合にアドバイスして欲しい事項となります。
中小企業において、何かキラリと光る技術を含めた情報を保有している場合、有名な大手企業より声をかけられて共同研究開発を行うことになったという場面があったとします。
別に悪口ではないのですが、多かれ少なかれ社長は、大手企業より声がかかったと言うことで、少し浮かれてしまうためどうしても脇が甘くなってしまうのですが、大手企業はわざと契約書を締結せずに、技術的な協議をドンドン先行させようとする場合があります。社長としては嬉しいもんですから、ドンドン話をすすめちゃうんですね。で、ある日、突然、技術的に実現困難等と言って大手企業が手を引いてきます。こうなったら最後、大手企業は欲しかった情報を見事に取得していますので、あとは資本の論理に従い、当該情報を用いた商品開発等をドンドン行ってきます。中小企業は、クレームを付けようにも法的な対抗手段が無いため、もはや手遅れになってしまうという事例が残念ながら起こってきています。
中小企業では得てして、情報管理が徹底されていないのが実情ですので、他者との共同開発話が出てきた場合や、ライセンスフィーや利用料など見慣れない入金があった場合には、是非とも指導して頂ければと思います。
４ 情報の商業的利用
商業的利用と書きましたが、要は広告に関することです。
（１）については、二法とありますが、通信販売などを念頭においた特定商取引法に基づく迷惑メール規制と、通信販売を含む営利目的での電子メール広告を規制した特定電子メール法の２つがあります。
内容的にはかなりの部分が重複しているのですが、ポイントはオプトイン規制、すなわち電子メール広告を送るに際しては受信者側の事前了解を必要とすることが大原則ということです。実はこのオプトイン規制は２００８年の法改正で採用されたもののため、ちょっと古い本を読むと全く逆のことが書いてあったりします。この点は十分にご注意ください。
（２）景品表示法は、実は景品つまりオマケに関する法規制と、表示つまり広告に関する法規制の２つが定められているのですが、情報との関係で問題となってくるのは表示広告についてです。景品表示法の解説を行うと、それだけで一コマ必要となるくらいボリュームがあるのですが、商品の品質等に関する行き過ぎた情報提供である優良誤認と、商品の値段に関する行き過ぎた情報提供である有利誤認の２種類があります。
つい最近では、某飲食系の口コミサイトの投稿内容にヤラセがあるのではないかとして問題になっていますが、口コミで評価される飲食店が投稿者を買収し、飲食店にとって都合の良い投稿（例えば、実際には用いられていない食材をあたかも使っていたとして投稿させるなど）をさせていたとなると、景品表示法違反となる可能性が出てきます。
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情報にまつわる法律、情報セキュリティに関するご相談
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
]]>第４ 情報の保有＆利用
１ 情報管理と情報漏洩は表裏の関係
・P2P、ブログ、ツイッター、SNS等による無意識による内部漏洩
２ 情報セキュリティ～営業秘密管理を参照しつつ
３ 監視体制とモニタリング
４ ネット上での風評被害への対応
（１）無料でできる監視方法
・Google アラートの設定
・「site:○○ □□」による検索（※○＝URL／アドレス、□＝キーワード）
・Google 左下「もっとツールを見る」の期間指定
・Yahoo! リアルタイム検索
（２）対処法
・静観する
・削除要請を行う
・公式サイト上で意見表明を行う
１ 情報管理と情報漏洩は表裏の関係
・P2P、ブログ、ツイッター、SNSによる無意識による内部漏洩
情報漏洩というと、古典的には第三者が情報を奪い去っていくというのが典型的だったのですが、最近では、一部の者に限定されていた（大衆向け）情報発信手段が、個人にも開放されてきています。
このため、情報が第三者に奪われないような対策を講じることはもちろん必要ですが、むしろ内部からの漏洩に気を付けなければならないのが現代である、と発想の転換を図る必要があるかと思います。
２ 情報セキュリティ～営業秘密管理を参照しつつ
※なお、情報管理に関するガイドラインについては、経済産業省が公表している「我が国における情報管理に関する各種ガイドライン等について」で一覧可能。
日本が誇る「技術情報」については、漏洩や窃取が頻発しており、これが日本という国の衰退を招いているとさえ言われています。このため、経済産業省をはじめ、様々な行政機関が情報セキュリティに関するガイドライン等を公表しているのですが、ボリュームもさることながら専門的な部分も多く、なかなか対処しづらいのが実情のようです。
そこで、情報一般とは一線を画さなければならないのですが、不正競争防止法に関する「営業秘密」の管理方法については、ある程度浸透してきていますし、数年に一度改訂されるくらい政府（経済産業省）も力を入れている分野でもありますので、経済産業省が公表している営業秘密管理指針を参照しつつ、どの様な管理体制があり得るのか、概要を眺めることができればと思います。
なお、ご留意頂きたいのですが、①情報の中でも不正競争防止法上の「営業秘密」として保護されるためには、どの様な管理体制を取るべきかという視点で記載されていますので、ある程度レベルの高いものが含まれていること、②営業秘密管理指針を見て頂ければ分かるのですが、ここに記載しているものより「より高度な管理方法」という項目が示されており、営業秘密として法律上の保護を受けるためには、そちらも参照する必要がある、ということになります。
いずれにせよ、情報管理の考え方として、できるところから実践していく、あるいは士業の方であれば、クライアントに対し、情報管理体制の提案を行う際の一助としてご参考にして頂ければと思います。ちなみに、「★」印は、今の世の中でやっておかなければ話にならないと思われる最低限度の事項となります。
（参考）平成２３年１２月１日付営業秘密管理指針において「一般的な管理方法」として記載されているもの
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１．秘密指定、アクセス権者の指定
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（秘密の指定）
（アクセス権者の指定）
＜ポイント＞ |
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２．物理的管理 |
（秘密の表示－全般）
（秘密の表示－紙媒体）
（秘密の表示－記録媒体）
（分離保管）
（保管）
（持ち出し・複製の制限）
（回収・廃棄）
（保管場所の施錠等）
（保管場所の区分・入退室管理）
＜ポイント＞ |
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３．技術的管理
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（マニュアルなどの設定）
（アクセス及びその管理者の特定・限定）
（外部からの不正アクセスなどに対する防御）
＜ポイント＞ |
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４．人的管理
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（教育・研修の実施）
（就業規則等）
（従業者、退職者等と締結する契約）
（退職者との競業避止契約）
（派遣労働者）
（転入者）
（取引先）
＜ポイント＞ |
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５．その他 （証拠確保） |
＜ポイント＞ |
３ 監視体制とモニタリング
電子メールへの監視を含めた社内ネットワークに対するモニタリングですが、従業員個人のプライバシー権との対立が生じるため、とにかくモニタリングを実施すればよいという訳ではありません。
ところで、私が知る限り、これまで電子メールのモニタリングとプライバシー権との対立が問題となった裁判例において、モニタリングそれ自体が違法とされた裁判例は無いようです。このため、電子メールのモニタリングは裁判でも認められていると思われるかもしれませんが、あくまでも個別具体的な判断に過ぎず、一般化するのは危険ではないかと思われます。
詳細については、このレジュメにも記載したガイドラインを参照して頂ければと思いますが、ポイントとしましては、モニタリングを行うこと自体は禁止されてはいないものの、社内規則の整備と従業員への周知、運用として、まずは送受信記録と件名のみに止め、必要やむを得ない場合にはメールの内容に踏み込む、といったことが必要ではないかと思われます。
４ ネット上での風評被害への対応
まず、グーグルアラートですが、キーワードを設定登録した場合、グーグルの巡回ロボットが当該キーワードを見つけた場合に、そのWEB情報を電子メールで教えてくれるサービスです。グーグルの巡回ロボットのタイミングによりますので、即時性は期待できませんが、気になる名称をキーワード登録しておけば、どこかに自社の名前を用いたWEB投稿があった場合に電子メールで知らせてくれるので、対処はしやすくなるかと思います。
次に、「site コロン」ですが、これは○○の部分に検索したいWEBのアドレスを入れ、□□にキーワードを設定することで、サイト全体の検索が可能になるという技術です。例えば、２ちゃんねるという巨大掲示板がありますが、いちいちスレッド１つ１つにアクセスして、インターネットエクスプロラーに標準設定されている「編集」タブの中にある「このページの検索」で検索するのは時間も手間も膨大なものとなり、事実上行うことは不可能です。そこで、例えば２ちゃんねるであれば、「site:2ch.net 湯原伸一」と打ち込んで検索をかければ、２ちゃんねる全体の中から、湯原伸一という名前が投稿されている記事を見つけ出すことができます。
さらに、グーグル左下の「もっとツールを見る」についてですが、先ほどの「siteコロン」で検索した場合、グーグルで決めた検索順位で情報が羅列されるため、必ずしも最新のWEB記事が検索上位に反映されるわけではありません。やはり最新のWEB記事から確認していくのがベターかと思いますので、この場合に「もっとツールを見る」タブをクリックして、２４時間以内とか１週間以内とかの期間設定を行い、再検索を行うとその期間内にWEB記事だけを表示させることができます。こうすることで、情報のアップデートを図ることができるのではないかと思います。
最後にヤフーリアルタイム検索ですが、これは主としてツイッター上でのツイート監視用と考えてください。これまでの３つはグーグルの利用法でしたが、グーグルでは必ずしもツイッター上のツイートは検索結果に反映し切れていないようです。最近では、ツイッターからの情報漏洩が多くなっていますので、リアルタイム検索は別物として対処した方が良いのではないかと思います。
次に、WEB上で何らかの情報漏洩の可能性が疑われる場合、当然のことながら事実関係を確認することがまずもって必要なこととなります。
その上で、虚偽情報であることが分かった場合には、人の噂も七十五日ではありませんが、特にWEB上の場合は熱しやすく冷めやすい傾向がありますので、静観するという対処法も実はあり得ます。もちろん、例えば、昨年末に発生した、野村證券が倒産しそうだという風評が出た場合には、やはり由々しき事態ですので、静観するのではなく、むしろプレスリリースを出すという対処を行うべきですので、ケースバイケースのところはあります。
一方、真実の情報が漏洩した場合には、二次被害を防ぐ観点から情報の抹消を行うべく削除要請を行うと共に、「お詫び、原因、現状対応、今後の対策」等をまとめた意見表明を行うべきです。
なお、抹消手続きについては、掲示板等のWEB管理者の考え方・ポリシーもあり、実際に抹消がされるか不明確ですし、仮に抹消が行われるとしても時間がかかるのが実情です。
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]]>第３ 情報の収集＆創作【情報の取得】
１ 特別なプロテクトが無い限り、情報収集それ自体では法律上問題とならない。
cf 個人情報保護法
２ 刑事上の犯罪（信書開封罪など）、不正アクセス禁止法など
３ 営業秘密
（１）営業秘密と機密情報・企業秘密は異なる概念
「秘密管理性」、「有用性」、「非公知性」
（２）営業秘密と情報収集～不正競争防止法
（３）コンタミネーション
４ 情報の創作
・著作権法上の複製、翻案、公衆送信など
１ 特別なプロテクトが無い限り、情報収集それ自体では法律上問題とならない。
cf 個人情報保護法
いきなり何の話かと思われるかもしれません。
例えば、本屋に行って立ち読みしたり、インターネットを使ってWEBを閲覧したりする等して無料で情報を収集することができます。この意味で、情報は巷に溢れています。
この巷に溢れている情報を入手すること自体は、原則違法行為とはなりません。情報を収集する過程で、今まで警察にお世話になった方はいないでしょうし、裁判沙汰になったという人もおそらくはいないかと思います。従って、改めて説明するまでもない事かもしれません。
しかしながら、プロテクト、つまり情報に対する何らかの保護手段が取られている場合には、様相が違ってきます。その具体例が、２以下に記載したものとなります。
なお、注意として個人情報保護法と記載しましたが、個人情報を入手する際は、プロテクトの有無を問わず、不正な手段で取得することが明文上禁止されています。例えば、よく言われるのが、どこから入手したのか分からない名簿屋から、個人情報を取得する場合などが考えられます。従って、個人情報は別物と考えて下さい。
あと、個人情報に若干関連するかもしれませんが、情報収集という視点からすれば、電子掲示板上の書込者を特定するためのプロバイダ責任制限法に基づく発信者情報開示請求も情報収集手段のための法律と位置付けられます。ただ、プロテクトとして、個人情報やプライバシーはもちろん、通信の秘密という憲法上の要請があることから、当然に認められる訳ではなく、実務上も厄介な問題があるため、なかなか行使しづらいということだけ触れておきたいと思います。
２ 刑事上の犯罪（信書開封罪など）、不正アクセス禁止法など
最も典型的なのは、封がされた郵便物、つまり中身が分からない様にプロテクトされた郵便物を勝手に開けてしまった場合です。これは信書開封罪という刑法上犯罪に該当し処罰されることとなります。
あるいは、ヤマトなどのメール便を勝手に持ち出して中身を見てしまった場合は、窃盗罪や横領罪で処罰されることとなります。
以上のような事例は、情報が紙という有体物に化体されている状況を前提にしています。
それでは、情報それ自体を盗み出した場合には処罰されないのか疑問が生じます。
これは後で話す不正競争防止法上の営業秘密などの例外がありますが、原則、刑法上の犯罪には該当しないと考えられています。なぜなら、情報という無体物を保護対象としていないからです。
とはいっても、情報それ自体が独自の価値を持つ以上、そのまま野放しという訳にはいきません。
そこで、ネット通信という非常に限られた場面でしか適用されませんが、このレジュメに書いた不正アクセス禁止法という「情報入手手段」それ自体を規制する法律と、後述する営業秘密という「価値ある情報内容」を盗むことを禁止する不正競争防止法という法律が登場するわけです。
ご参考までに、レジュメでは不正アクセス禁止法について、警察庁のWEBを掲載していますので、イメージをつかんで頂ければと思います。
３ 営業秘密
マル秘情報、秘密情報、企業秘密等々の言葉は聞いたことがあるかと思いますが、いずれも法令用語ではありません。
法令用語として存在するのは、不正競争防止法で定められている「営業秘密」という用語となります。
ところで、この営業秘密と秘密情報とは、どの様な関係に立つかというと、一般的には秘密情報の一部として営業秘密が包含される関係になることが多いと思われます。
というのも、営業秘密については、不正競争防止法２条６項で、「秘密として管理されている生産方法、販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって、公然と知られていないもの」と定義されており、秘密管理性、有用性、非公知性の３要件を充足した情報しか該当しないとされているからです。
例えば、脱税のためとか社会保険料を免れるためとかの「マル秘情報」というのが世の中には実在するかと思うのですが、これは日常用語としての「秘密情報」に該当するかと思います。しかしながら、脱税等は違法行為ですので、先ほどの要件でいえば「有用」な情報には該当しません。したがって、秘密情報に該当しても営業秘密に該当しないという場合はあり得ることとなります。
さて、不正競争防止法上の営業秘密に該当した場合、どの様な法律上の特典があるかといいますと、刑事上の制裁として、営業秘密を不正に取得した者に対して刑事罰を科されます。また、民事上の効果として、営業秘密の保有者は、取得者に対し、たとえ秘密保持契約等の契約書が存在しなくても、損害賠償請求はもちろん営業秘密の破棄や返還などを請求することができます。
この様に不正競争防止法上の営業秘密に該当した場合、強力な法的保護を得られるのですが、一方で「営業秘密」に該当するためのハードルが非常に高いとされています。その要件がレジュメに記載した、秘密管理性、有用性、公知性の三要件となるわけです。
特に問題となるのが「秘密管理性」の要件となるわけですが、具体的には、①情報のアクセスできる者を制限すること、②情報にアクセスした者が秘密であることを認識できるようにすることが必要とされています。そして、多くの裁判事例では、この秘密管理性の該当性について争われるわけですが、傾向として、秘密管理性が認められる事例は決して多いとは言えない状況です。秘密管理性が認められるための管理方法については、後述の「第４」で解説していきますが、営業秘密として保護されない場合に備えて、代替手段としての秘密保持契約の締結の必要性が叫ばれるのはここにあると思われます。
さて、少し話がそれてしまいましたが、情報が「営業秘密」に該当する場合、これを入手することは法律上どの様な問題があるのでしょうか。
先ほど、刑事上の制裁と民事上の効果をご説明申し上げましたが、細かい話をすると民事と刑事とでは、営業秘密の入手行為が違法とされる要件について相違点があります。
レジュメに記載した通りですが、要注意な点としては、不正に入手した場合はもちろん、入手段階では知らなくても後で不正入手であることを知った場合にはアウト、正当に入手した者を介して取得したとしても、不正な目的であることを知りつつ入手または後で知ってしまった場合もやはりアウトということがこの図から読み取れるかと思います。
結論としては、営業秘密として管理されている情報を入手することは違法と言うことになります。
◆平成２３年１２月１日付営業秘密管理指針
＜民事上の営業秘密侵害行為は１９頁の図、刑事上の営業秘密侵害罪は２２頁の図を参照）
次に、コンタミネーションという用語が出てきますが、ここでいうコンタミネーションとは「情報の混入」という意味です。
先ほど、営業秘密の入手に際し、後で知った場合もアウトと申し上げましたが、入手する側からすれば、「営業秘密か否かなんて分からない」という言い分が出てくるかと思います。実はこの様な問題が起こるのは、中途採用で従業員を採用した場合、特に同業他社より従業員を引き抜いた場合に起こりうる事例です。
情報の入手に際し、営業秘密の侵害だと言われないためにも、採用予定の転入者に対してインタビューなどをすることで、元の会社からどのような義務が課されているかの確認を行うことが絶対に必要ではないかと思います。その上で、転入者の退職時の契約書等があれば、その秘密保持義務や競業避止義務の内容について確認した方が無難かと思います。
なお、コンタミネーション（情報の混入）を回避すると共に、営業秘密侵害で訴えられたための対抗策としては、情報収集しないようにしてしまうこと、具体的には、①他社の営業秘密を、その承諾なしに自社内に開示あるいは使用させないこと、②他社において完成させた職務発明等の自社名義での出願をさせないこと、③自社で就業するに当たり、不都合が生じる競業避止義務がないこと、等が記載された入社誓約書を転入者から取得することが考えられます。
４ 情報の創作
・著作権法上の複製、翻案、公衆送信など
情報の入手手段として、他者から情報を取得する他に、他者の情報を参照しつつ自分で情報を作り出す、あるいは全くゼロから自分で情報を作り出すということが考えられます。
全くゼロから自分で作り出したというのであれば心配はありませんが、第三者からの情報をそのまま用いることもあれば、第三者の影響を多少なりとも受けながら情報を作り出すことが、むしろ通常ではないかと思われます。
この場合に気を付けたいのが、第三者の著作物を拝借していないか、つまり著作権侵害となっていないかという点です。
よくあるのが、社内会議用として、WEB上にある複数の情報を収集し、一つの情報書類にまとめ上げたというパターンです。厳密には引用として認められるか検討する必要はありますが、単にWEB上の情報を貼り付けただけに過ぎないのであれば、著作権法上の複製権侵害が成立すると言わざるを得ないかと思います。
この様な事例のように、一定の目的での使用を念頭に情報収集する場合に、知らずに著作権を侵害しているという事例はおそらく相当多いのではないかと推測します。
実際に著作権者が文句を言ってくるか、もっと言えばバレない可能性さえあるのが実情かも知れませんが、できればこの点も意識した方が良いかと思います。
なお、翻案とは、既存の著作物に依拠し、かつその表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的な表現形式を変更して新たな著作物を創作する行為、要は、第三者の著作物に感化影響されて、別の著作物を作ることです。公衆送信は、インターネット上に配信すること、閲覧可能にすることを意味します。
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
]]>第２ 情報のライフサイクル
情報の収集＆創作 → 情報の保有＆利用 → 情報の開示＆提供
私は弁護士という立場ですので、今日は、法的な観点からみた「情報の管理」について解説を行いたいと思います。
ところで、情報の取扱いにまつわる法律、いわゆる情報法については、色々な切り口や分類方法があり、正直申し上げて私自身も全てが分かっているわけではありません。また、学術的に突っ込んだことをやっても、実務で活かすことができませんので、大局的な観点から情報法を見渡していこうと思います。
そこで、今日は、情報のライフサイクルとでも言えば良いでしょうか、情報の収集＆創作という取得段階、情報保有＆利用という活用の段階、情報開示＆提供という発信の段階に分けて、全体を見渡していこうと思います。
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情報にまつわる法律、情報セキュリティに関するご相談
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インターネット・電子（ＩＴ）取引、労務・労使・労働問題、フランチャイズ、広告・表示に関するコンプライアンス、債権回収を中心業務にしている大阪の弁護士です
]]>第１ はじめに
１ 加害者／被害者の両側面を示したYahoo!BB事件
２ 手軽な情報発信
本日は、情報のライフサイクルに応じたコントロールと例えればよいでしょうか、情報の取得である収集創作、狭義の意味での管理である保有利用、発信である開示提供という一連の流れに対する管理コントロールという視点で進めることができればと考えております。
１ 加害者／被害者の両側面を示したYahoo!BB事件
さて、突然、ヤフービービー事件と書きましたが、もしかすると聞いたことがあるかもしれません。
この事件は、従業員が退職したにもかかわらず、退職従業員がヤフーBBの顧客データにアクセスできる状態になっていたため、当該退職従業員が顧客データ４６０万人分を持ち出すと共に、ソフトバンクから現金を脅し取ろうとした事件です。
BB社の立場としては、恐喝されたという側面では「被害者」です。
が、顧客データに登録されていた個人からは慰謝料請求が行われ、１人当たり６０００円の支払いを命じられており「加害者」の側面を有しています（大阪地判平成１８年５月１９日。但し、大阪高裁で５００円減額）。
この様に情報漏洩が発生すると、被害者と加害者の両側面を有することになるのですが、この点については、よくよく考えると当たり前のことかと思います。
しかしながら、頭では分かっていても、どこか遠い世界のように感じている人も多いと思います。
２ 手軽な情報発信
一昔前であれば、情報を発信するのは、政府等の公共機関あるいはマスコミ等のジャーナリズムという特定の者に限定されていました。
しかしながら、インフォメーションテクノロジーの発達、いわゆるIT革命により、誰でも無制限に情報発信をすることができるようになりました。
もっとも、あまりにも短期間で情報発信技術が発達したため、「情報リテラシー」といいますか、情報の扱いになれていないのが実情です。例えば、昨年では、ホテルのアルバイト従業員やスポーツショップの店員が、有名人が来客したことをツイッターで情報発信したことにより、使用者であるホテル・スポーツショップが謝罪に追い込まれてしまう、すなわち加害者となってしまったことは記憶に新しいところです。
先ほどのYahoo!BB事件は、外部からの不正アクセスにより情報漏洩してしまった事件であるため、何となく遠い世界のようなイメージがあるかもしれませんが、現代は外的要因による不正持出しではなく、内的要因、つまり日常的に接している従業員や家族などから情報漏洩が発生し、結果として加害者になってしまうリスクが極端に高まっていることを十分に認識する必要があります。
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>>>次は、「第１ はじめに（Yahoo!BB事件の紹介など）」です。
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平成２３年１０月２８日（平成２４年５月９日改訂）に消費者庁より公表された「インターネット消費者取引に係る広告表示に関する景品表示法上の問題点及び留意事項」（以下「ガイドライン」といいます）を参照すると、
等の特徴をもつものと定義されているようです。
第２ アフィリエイトプログラムが景品表示法上問題となる場面
１ 広告主が、（アフィリエイトサービスプロバイダーを通じて）アフィリエイターに対し、広告内容を記載したコンテンツ（バナー広告など）を提供する場合において、当該バナー広告等の内容について、商品・サービスの内容又は取引条件について、実際のもの又は競争事業者に係るものよりも著しく優良又は有利であると一般消費者に誤認される場合には、「広告主」に対して、景品表示法上の不当表示に関する責任が生じます。
２ 一方、アフィリエイターは、広告主が指定したバナー広告等を掲載するに過ぎない以上、自ら商品・サービスを供給する主体ではないので、景品表示法上の責任主体として処断されることはありません。
但し、後述第４の通り、景品表示法上の問題として処断されないだけであって、場合によっては他の法律により責任追及される場合があり得ます。
第３ 問題となる具体的事例
上記ガイドラインによれば、次のような事例が掲載されています。
第４ その他
１ 上記「第２の２」で記載した通り、アフィリエイターが景品表示法で処断されることはありません。
もっとも、景品表示法以外の観点から検討した場合、一切の責任を負わないと考えるのは早計と言えます。
例えば、消費者被害が拡大した悪徳商法について、実質的にはその広告等になっていた有名芸能人に対して損害賠償請求訴訟が提起されたり、パチンコ必勝法などの広告を掲載していた広告媒体（新聞・雑誌など）への責任追及を認めた裁判例が存在したりします（但し、原則論としては広告媒体に広告内容の調査義務は無いと言われています。責任が認められた事例は事案の特殊性が影響しているのではないかと思われます）。
したがって、一定の影響力のあるアフィリエイター（アルファブロガー等）が、当該広告内容について虚偽であることを認識しながら広告を掲載していたとなると、何らかの責任追及が行われるなど紛争に巻き込まれるリスクは否定できないと思われます。
２ また、最近では、バナー広告とのクリック率を少しでも上昇させるために、単にバナー広告を掲載するのではなく、アフィリエイターなりに「商品・サービスの使用に関する感想」や「独自の広告文言」等の顧客誘引文言を入れる場合が見受けられます。
このような形態になると、商品・サービスの販売主体ではないとはいえ、実質的には広告主としての地位に近付く、すなわち、正確かつ適切な広告を行う義務が発生してきますので、民事上の責任追及を受けやすくなってしまうのではないかと思われます。
一方、広告主は、アフィリエイターによる勝手な広告表現が行われないよう、常に監視する必要があるかと思います。最悪の場合、知らないところで違法な広告を行われてしまい、当該広告を通じて被害を受けたと主張する者より損害賠償等の責任追及を受けてしまうことさえあり得るところです。
３ さらに、他の業法による広告規制が及ぶ場合もあります。
例えば、健康食品を取り扱う場合、アフィリエイターと言えども、医薬品的な効能効果を標榜することを禁止した薬事法６８条、健康の保持増進効果に関する虚偽・誇大広告を禁止した健康増進法３２条の２が適用されますので、注意が必要です。
※上記記載事項はあくまでも当職の個人的見解が含まれており、内容の絶対的保証までは致しかねますのでご注意下さい。
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